宋代的版权问题——兼评郑成思与安守廉之争

邓建鹏

    在有关宋代的版权问题上，中美两位法学家之间发生了激烈的争论。我国着名知识产权法学者郑成思认为，尽管历史上没有制定出成文的版权保护法，我国以禁令形式保护印刷出版者(在个别场合也延及作者)的情况，自宋代开始在八百多年中始终没有改变(但在明代，禁令形式的保护似曾中止过一段时期)。(注：参见郑成思：《中外印刷出版与版权概念的沿革》，载中国版权研究会(编)：《版权研究》，商务印书馆1995年版，第113-114页。)他还认为，在宋代，版权之作为特权出现后不久(大约一二百年)就一度被作为民事权利、作为创作者的特权(而不仅仅是出版者的特权)受到保护。(注：参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第14页。)与此相反，哈佛大学法学院东亚法律研究中心的安守廉批评郑成思等学者把帝国控制观念传播的努力当做版权来看待，其认为中国古代的有关出版法令只不过反映了“帝国控制思想传播的努力”，同时这也是导致中国无法产生版权法以致知识产权法的主要原因。(注：参见安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法文化透视》，梁治平译，载梁治平(编)：《法律的文化解释》，北京三联书店1998年版，第336-338页及注(38)。原文见WilliamP.Alford.ToStealaBookIsanElegantOffense:IntellectualPropertyLawin　ChineseCivilization,StanfordUniversityPress,1995,pp.9-29.)针对二人的争论，笔者尚未见到学界有过深入的分析。本文打算在探讨宋代出版业及相关社会背景的基础上，试图分析宋代的版权形态，通过尝试解答中国古代为何无法产生版权制度的原因，评价郑成思与安守廉的观点和争论。
   
    一　印刷术普及与出版管制
   
    至迟在7世纪末、8世纪初，我国雕版印刷术发明问世，至9世纪后半期，即唐代后期该技术的运用已经相当成熟。(注：参见吉少甫(主编)：《中国出版简史》，学林出版社1991年版，第54页。)唐以前书籍主要依靠人工抄写，速度慢、成本高，问世书籍数量非常有限。唐代后期雕版印刷术的发明与普及大大提升了书籍出版速度与数量，使得唐宋之际成为书籍数量剧增的时代。如《书林清话》云：先祖宋少保公《石林燕语》云：“唐以前，凡书籍皆写本，未有模印之法，人以藏书贵。……五代冯道始奏请官镂《六经》板印行。国朝淳化中，复以《史记》、《后汉书》付有司摹印。自是书籍刊镂者益多，士大夫复以藏书为意。”(注：叶德辉：《书林清话》卷一《板本之名称》，辽宁教育出版社1998年3月第1版。)《宋史》亦曾记载景德二年(公元1005年)真宗到国子监阅书，问(刑)@①经版几何，(刑)@①曰：“国初不及四千，今十余万，《经》、《传》、《正义》皆具。臣少从师业儒时，《经》具有疏者百无一二，盖力不能传写。今板本大备，士庶家皆有之，斯乃儒者逢辰之幸也。”(注：《宋史》卷四三一《邢@①传》。)
   
    书籍的社会需求除了来自民间，宋代官府的访书推赏之制大大刺激了书籍的社会需求量。北宋自开国迄南宋的几百年间，官府不断地至民间访求遗书，作为以资国政的重要资源，并对献书者以加官、赠金作为奖赏，时称搜访遗书推赏之制。宋王朝将典籍作为承载治国、教化的根本，不惜以高官、厚禄求书。宋室南渡后，继续推行访书推赏之制，使得这种对书籍大量需求的刺激从北宋一直延续到南宋。如在绍兴十三年(公元1143年)南宋王朝下诏曰：“……南渡以来，祖宗御府旧藏举皆散失，计士庶之家应有存者，可委诸路转运司遍下逐州县寻访，如有投献，并令具名，实封附递以闻。其所纳过，当议分等给赏，或命以官，或酬以帛。”至是降诏行下。(注：见苗书梅等点校、王云海审订：《宋会要辑稿•崇儒》，河南大学出版社2001年版，第251-252页。)
   
    一些献书者在国家的重金与官位利诱之下，更换名目，将近作伪为古文，一卷另立多卷。(注：如天禧元年(1017年)十二月，王钦若曾进言：“进纳书籍，元敕以五百卷为数，许与安排。后来进纳并多，书籍繁杂，续更以太清楼所少者五百卷为数，往往伪立卷帙，多是近代人文字，难以分别。今欲别具条贯，精访书籍。”从之。参见苗书梅等点校、王云海审订：《宋会要辑稿•崇儒》，河南大学出版社2001年版，第237页。)从一个侧面反映国家的搜访遗书推赏制度刺激了社会对书籍的需求，促进了出版业的繁荣。尽管中国古代民众的识字率低下，但是，宋代以降中国总人口的庞大基数保证了当时识字人口的绝对数量巨大。为数众多的“阅读大众”构成书籍巨大需求的社会基础。伴随经济发展而来的生计水平的上升、政治社会制度中科考风气的兴盛以及民众识字率水平的提升，这些都是助长书籍商品大量生产的外部配合条件。(注：参见邱澎生：《明代苏州营利出版事业及其社会效应》，(台湾)《九州学刊》第5卷第2期，1992年10月。)
   
    宋代书籍刻本主要有三种：官刻本、私刻本、坊刻本。其中的坊刻本大都署有书商字号，某书堂、书铺、经籍铺、书籍铺等，出版目的主要在于营利。为了实现营利最大化，这些营利出版商降低了刻本成本，与不惜工本的官刻本、校勘精到的私刻本相比在质量上有很大区别。唐代中叶以后，这种以营利为目的的出版商(即坊刻书商)遍布在今四川、安徽、江苏、浙江和洛阳等地。在宋代汴梁、临安、建阳、崇化、麻沙等地，此类出版商不但很多，有的专门接受委托，刻印和售卖书籍，甚至集编撰、出版、发行于一坊一肆。《书林清话》多次记载中国古代出版商雇佣的刻工工价之廉，刻书成本很低。同时，书市的大量出现与大规模的科举考试、遍布全国的私塾等，都对出版业产生大量需求。刻书成为有利可图的行业。《书林清话》还有刻书利润丰厚的记载：“元时书坊所刻之书，较之宋刻尤夥。盖愈近则传本多，利愈厚则业者众，理固然也。”(注：叶德辉：《书林清话》卷四《元时书坊刻书之盛》，辽宁教育出版社1998年版。)当时营利出版商的坊刻本的种类很广，大致包括医书、类书、科举用书、状元策及其他一些日用书籍(如算命、占卜、风水、蒙学读物)。
   
    一些营利出版商为招徕读者，或“辄将曲学小儒撰到时文，改换名色，真伪相杂，不经国子监看详，及破碎编类，有误传习者”。(注：《宋会要辑稿•刑法》二之一二九(台北)新文丰出版股份有限公司1976年版(影印本)。)或“收拾诡僻之辞，托名前辈，辄自刊行”以营利。(注：《宋会要辑稿•刑法》二之一五一，(台北)新文丰出版股份有限公司1976年版(影印本)。)对此，宋朝于绍兴十五年(公元1146年)诏令：“自今民间书坊刊行文籍，先经所属看详，又委教官讨论，择其可者，许之镂板”。(注：《宋会要辑稿•刑法》二之一五一，(台北)新文丰出版股份有限公司1976年版(影印本)。)这相当于宋政府成立了出版前审查机制，书籍出版必须由“选官详定，有益于学者，方许镂版，候印讫送秘书省，如详定不当，取勘施行，诸戏亵之文，不得雕印”。(注：《宋会要辑稿•刑法》二之三八，(台北)新文丰出版股份有限公司1976年版(影印本)。)不过，宋代民间出版业的管制事实上并不很严密，当时“违法”出版的书籍层出不穷。宋代科举考试每年都有大量应考人员，与科举考试有关的书籍发行量极大，出版商有利可图。出版商为降低成本、牟取高利润，刻印的书籍往往字体偏小甚至错讹百出，影响了正常的科举考试。为此，光宗绍熙元年(1190年)诏建宁府：“将书坊日前违禁雕卖策试文字，日下尽行毁板，仍立赏格，许人陈告……其余州郡无得妄用公帑，刊行私书，疑误后学，犯者必罚，无赦。”然而，宋代虽有禁令，中央国子监鞭长莫及，地方各级政府也没有认真执行。结果“建宁书坊编印场屋用书，日辑月刊，时异而岁不同”。(注：《宋会要辑稿•刑法》二之一二四，(台北)新文丰出版股份有限公司1976年版(影印本)。)因此成为畅销书。
   
    另外，随着书籍出版量大增，民间载有不利于王朝统治的内容的书籍在出版速度与普及程度上都比过去大大提高。为此，宋太祖颁行《宋刑统》，“禁天文、图谶、兵书、七曜历、《太一》、《雷公式》”；“禁妖书”。太祖晚年，去禁“兵书”，加禁“六壬遁甲”，更禁和尚道士“私自研习天文、地理”。(注：转引自龚平如：《江西出版纪事》，江西人民出版社1996年版，第5页。)至北宋仁宗时，辽和西夏经常侵扰边境，宋朝边事日益紧张。对此，官府颁布大量出版管制法令，要求严格管制载有国家机密的书籍。如仁宗于康定元年(1040年)五月下诏，饬令开封府严禁泄露边机军务等内容的书籍。又如英宗治平三年(1066)闰十一月，监察御史张戬上奏朝廷，“严行根提”肆毁时政，摇动众情”的小人。当时，在正史中亦有不少出版管制的记载。这些法令与国家行为反映了政府严格控制涉及政治利益的书籍出版与流通。(注：如《宋史》卷三五《孝宗本纪》：“己卯，申饬书坊擅刻书籍之禁。”《宋史》卷一八六《食货志下八•互市舶法》：“三年(即景德三年，公元1006年)，诏民以书籍赴沿边榷场博易者，非《九经》书疏，悉禁之。”《宋史》卷四八八《外国传四•交址传》：“大观初，贡使至京乞市书籍，有司言法不许，诏嘉其慕义，除禁书、卜筮、阴阳、历算、术数、兵书、敕令、时务、边机、地理外，余书许买。”)
   
    南宋时期，为了防止泄露军事机密，光宗绍熙四年(1193年)在素有刻书传统之地诏令“四川制司行下所属州军，并仰临安府、婺州、建宁府，照见年条法，指挥严行禁止。其书坊见刻板及已印者，并日下追取，当官焚毁。……今后雕印文书，须经本州委官看定，然后刊行”。(注：《宋会要辑稿•刑法》二之一二五。(台北)新文丰出版股份有限公司1976年版(影印本)。)乾道元年(公元1170年)秋，有商人载书十二车渡淮，经盱眙军查出其中载有史事之《中兴小历》(熊子复着)以闻，从而引出一场全国规模之大检查，“遂命诸道帅宪司察郡邑书坊所鬻书，凡事于国体者，悉令毁弃”。(注：《建炎以来朝野杂记》卷六“嘉泰禁私史条”。)
   
    纵观整个宋代，官府严令禁止翻刻的书籍主要有以下种类：1.禁印议毁时政得失之书。2.禁印制书敕文。3.禁印刑法敕令式诸书。4.禁印本朝史籍。5.禁印撰造的佛说和妖教之书。6.禁私印天文书籍。7.禁印士兵操练之书。8.禁印供科场剽窃用的“语录”及“不根经术本源”等伪学之书。(注：参见《宋会要辑稿•刑法》二的有关内容。)对违反出版管制法令的行为，官府给予重惩，其定罪量刑如下：对雕印议论时政得失、宋会要、实录史籍及传抄有关军机文字者，处以“徒二年”，告者赏缗钱十万。(注：《宋会要辑稿•刑法》二之三八。(台北)新文丰出版股份有限公司1976年版(影印本)。)私印刑法书，论如“盗印法”。(注：《宋会要辑稿•刑法》二之四零。(台北)新文丰出版股份有限公司1976年版(影印本)。)雕印戏亵之文，杖一百。(注：《宋会要辑稿•刑法》二之三八。(台北)新文丰出版股份有限公司1976年版(影印本)。)抄录军马敕诸教象法，杖一百。(注：《宋会要辑稿•刑法》二之一一八。(台北)新文丰出版股份有限公司1976年版(影印本)。)
   
    二　宋代的版权：萌芽及其局限
   
    雕版印刷术的普及促使图书的生产成本降低且转化为商品，为宋以降营利出版商带来收益。同时，也为直接促进宋代版权观念的产生创造条件。关于版权与印刷术的关系，有学者作过如下论述：一是随着印刷术的出现，作品的载体--图书的生产成本降低且可以成为商品，从而为印刷商(或作者)带来收益；二是大量的复制与传播，使得印刷者(或作者)无法像控制手抄本那样管领自己的无形财产权，从而产生法律给予特别保护的需要。(注：吴汉东：《着作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第2页。)便捷的印刷技术与快速的流通途径同时也便利了书商盗印他人作品以牟利。早在唐代雕版印刷运用不久就出现了盗版现象。如唐元稹曰：“白氏《长庆集》者，太原人白居易之所作。……而乐天《秦中吟》、《贺雨》、《讽谕》等篇，时人罕能知者。然而二十年间禁省观寺，邮侯墙壁之上无不书，王公妾妇、牛童马走之口无不道……其甚者有至于盗窃名姓，苟求是售，杂乱间厕，无可奈何。”(注：转引自陈传夫(编着)：《着作权概论》，武汉大学出版社1993年版，第32页。)
   
    书籍这一基于知识--智力基础上的财产权利与有形财产权利有很大差别，知识财产的无形性特征使得权利主体无法像直接占有、支配有体物那样充分支配知识财产，并排除他人的占有。因此，若没有超越于有形财产保护机制之上的特殊制度，知识财产利益完全可以为其他书商窃取，并无损于原创作者及出版商对作品内容的继续占有。这正如有人所述，知识产权的“权利人”对其抽象“客体”--作品、技术等等进行有效占有十分困难，实践中几乎不可能。一般认为，知识产权的其中两个主要特征是无形性和可复制性。对于一篇文章来讲，只要有了复制技术，它的传播也就不再受作者的左右。因此，知识产权如果要作为一种类似所有权的权利而存在的话，是不可能依赖“当事人的实力”的。对于知识产权来讲，个人救济的局限性是十分明显的。从这个角度上讲，当知识产权客观上需要成为权利的时候，客观上和逻辑上惟一能借助的外壳就是国家公共权力的支持。只有国家公共权力的干预，才能够使权利人对于无形的知识产权的再现予以控制成为可能。(注：参见张志成：《论知识产权的合理性问题--一种法理学形式上的分析》，载《私法》第5卷，北京大学出版社2003年版，第327页。)在中国古代，缺乏以私权为核心的民事法律制度，私人财产权利不得不借助于血缘、武力、人际关系、道德舆论、村族边界、契约等方式加以确立。而诸如版权这样的无形财产权利显然无法通过这些民间因素得到实际的保护与界定。宋代盗版之风愈演愈烈，给营利出版商造成很大损失，(注：按，官府出版的官刻本目的在于普及某类有利于政治教化的书籍(如向社会推行官方标准的《四书》、《五经》)，私家刻本要么印制私人文集，扩大社会影响，要么通过刻印前人书籍以求名垂千古，实现立言、立德的道德价值取向。这二者出版的初衷都不在于牟利(尽管可能达到营利的客观效果)。因此如果盗版行为不增损原着意义，则这种行为可能因为扩大了原着的影响而为官刻本、私刻本所欢迎。这就决定了他们与以营利性质的出版商有根本区别。)促使出版商们寻求为着作财产获得有别于普通财产的保护方式。在当时，已经出版了出版商要求官府给予版权特殊保护的要求。近代版本学家叶德辉在《书林清话》卷二《翻板有例禁始于宋人》中引述宋代程舍人在其刻印的《东都事略》目录后有长方牌记云：“眉山程舍人宅刊行。已申上司，不许覆板。”说明该书原出版商已向官府提出申请禁止他人翻印其着作。“已申上司，不许覆板”表明出版商力图独占着作利益，版权观念业已萌芽。
   
    另外，《翻板有例禁始于宋人》中还详细记载了宋代段昌武《丛桂毛诗集解》三十卷前有在国子监登记的“禁止翻版公据”。该出版商提出“禁止翻版”的理由如下：其一，作者投入了大量精力：“口讲指画，笔以成篇”，“平生精力，毕于此书”；其二，该书具有原创性：“一话一言，苟足发明，率以录焉”；其三，现出版商罗氏及其侄子的版本质量好：“校雠最为精密”；其四，这也是最重要的理由，若其他出版商嗜利盗版，“则必窜易首尾，增损意义”，辜负了罗氏及原作者的一片良苦用心。为此，经出版商向国子监提出申请，给付“执照”，禁止他人翻版，并赋予该出版商对其他盗版者“追版劈毁，断罪施行”的权利。着作的原创性价值是出版商提出禁止他人盗版的理由之一，这是现代版权制度的重要内容。尽管版权观念的出现同宋代雕版印刷术的普及和营利出版业的风行有关，但是若特定着作未曾添附作者“匠心独运”之构思，或仅是对前人着作的简单汇编，那么很难界定这是某一“私人的”知识财产，也就不可能在道义上提出禁止他人翻印、维护自身版权的正当性依据。古代有着“信而好古，述而不作”，遵奉经典之作的传统，将后人的思辨形之于文也看做是对过去经典的一种诠释，这类着作很难谈得上原创性。唐宋之际，这种着述风格有显着改观。顾颉刚曾谓：然古代之学，信仰前师而已，无待于思辨，故既有所感犹可以无记。自宋以来，始正式入于研究之途，笔记书之多且精亦遂托始于宋，沈括《梦溪笔谈》、洪迈《容斋随笔》、程大昌《演繁露》、叶大庆《考古质疑》，其选也。至宋末，王应麟作《困学纪闻》，悉心钩稽材料而贯穿之，不轻下一字，其为精密，直造最高峰矣。(注：顾颉刚：《浪口村随笔》序，辽宁教育出版社1998年版。)因此，着述风格的改变应该是催发宋代版权观念的一个重要因素。
   
    另，《翻板有例禁始于宋人》还记录宋代祝穆编写的《方舆胜览》自序后的“两浙转运司录白”。据浙本《新编四六必用方舆胜览》，该榜文首次刊布的确切时间为嘉熙二年(公元1238年)。时隔28年，当《方舆胜览》再版时，福建当局又重颁禁翻刻文告，禁止麻沙书坊翻版行为。(注：该榜文内容可参见周林、李明山(主编)：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第3页附注3。)该出版商要求严禁他人翻版的理由与罗氏类似，如出版商投入了大量成本：“私自编辑，积岁辛勤，今来雕板，所费浩瀚”。这是因为书籍刻印要请人校对，选用上等坚硬木材(如梨木或枣木)作为雕版材料，同时还得请人开雕，故而耗费不小。其次，禁止他人翻板的另一重要理由是嗜利之徒往往“辄将上件书版翻开，或改换名目”，致误读者。再次，“盗版书”质量拙劣、成本低下，导致原出版商“徒劳心力，枉费本钱”，无法收回投资及营利。
   
    以上出版商要求官府严禁其他书商翻刻特定书籍的努力表明宋代产生了比较完整的版权意识与观念。主张拥有版权的依据与现代版权的构成要素有相似之处。尽管有的学者认为由于中国封建法制的滞后，作者、出版者关于“不许复版，翻印必究”的权利主张，在很大程度上只是装饰书籍牌记的空文。他们关于合理使用、巧合及剽窃的卓越见解，在缺乏着作权保护机制的条件下，只是一种没有法律意义的道德文章。(注：吴汉东：《着作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第23页。)但是，宋代版权观念的出现无疑远远早于西方，如果考虑到宋代出版商在当时社会所能做到的对版权主张的最大努力及在时间上比较中西版权发展史，这种尝试在当时是难能可贵的。正如有的学者认为，10世纪中叶到12世纪中叶，正是在中国大地上萌发版权观念并逐步深化发展的过程，尤其是从《东都事略》的牌记到《方舆胜览》的录白，在版权观念上出现了飞跃。(注：参见朱明远：《略论版权观念在中国的形成》，载中国版权研究会(编)：《版权研究》，商务印书馆1995年版，第126页。)在世界版权发展史上，宋代出版商的努力是非常瞩目的。
   
    但是，如果从国家制度与政府行为层面分析宋代的版权现象，与西方比较这种优越性就没有那么乐观。营利出版商要获得国家对私人版权利益的保护并不是件容易的事。它可能需要权利主体与官府有某种密切关系。另外，对这种权利保护申请的许可属于官府的行政庇护，而不是来自于制度性保护。这种版权保护方式如果得到实现，也仅限于个别的、局部的保护，不可能大规模地推广。比如，叶德辉对此曾论道：“此亦自来书坊禁人翻雕已书之故智也。……至其他官刻书，则从无此禁例。”(注：参见叶德辉：《书林清话》卷二《翻板有例禁始于宋人》，辽宁教育出版社1998年版。)因此，这一来自民间对版权保护请求的努力无法达到制度化之下的规模效益。宋代并无关于保护版权的立法规定，如果出版商自身力量有限，对版权的保护能多大程度得以实现也是有疑问的。针对宋元出版商要求禁止他人翻版的行为，叶德辉曾评介道：“可见当时一二私家刻书，陈乞地方有司禁约书坊翻板，并非载在令甲，人人之所必遵。特有力之家，声气广通，可以得行其志耳。”(注：参见叶德辉：《书林清话》卷二《翻板有例禁始于宋人》，辽宁教育出版社1998年版。)
   
    另外，上引史料中尽管出版商就其出版物向权力机构申请保护，但都没有正面或直接提出要保护的是版权中的财产利益。相反，他们声称其版权之所以值得保护的重要理由几乎都是为了防止其他“书肆嗜利翻版”，“窜易首尾，增损意义”，“致误读者”等等。这种现象与宋代大量颁布的出版管制法令有密切关系。宋代出版管制法令的着眼点在于维护王朝利益，控制不利于王朝的思想流布。这些法令实质上是对出版业的行政监控，与维护私人版权无关。宋世以降官府对涉及科举用书曾提出严格要求，以免影响考试及王朝的政治利益。对刊刻有关书籍错讹重出的出版商予以重责。儒家经书、正史是封建社会士子们必读之书，也是科举考试命题的依据，历来都要由政府校勘颁雕。为了防止民间营利出版商射利翻刻，缩小版式，文字差讹，有违经义，贻误士子，政府对书籍生产和流通加以严格管制。如明嘉靖间，福建建宁书坊为了牟利，刻了一些适应士子应付科举考试的书籍。因其中一些书如《五经》、《四书》有一些文字讹误，并变通缩小版式，受到提刑按察司的干预，并发下牒文，明令严禁。
   
    因此，宋代出版商提出禁止他人翻版的理由时，之所以一再指责某些出版商有“窜易首尾，增损意义”，“致误读者”的违法行为，其依据来自于宋代出版管制法令中的相关内容。但是这些以维护王朝政治利益的法令与以保护作为私权的版权法旨趣相异。宋代既无直接的法律依据也无充分的权力资源供出版商寻求直接与正面的版权保护，出版商对版权的主张与王朝政治利益并不总是存在直接关系(甚至根本无关!)。因此，出版商无法直接地依靠法律及官府的力量实现版权保护。为引起权力机构的重视与关注，他们通过夸大随意盗印书籍的危害性(即“窜易首尾，增损意义”，“致误读者”)，将自身利益包装在王朝的政治利益之下，间接借用法律的惩罚功能实现对版权的保护。这是宋代出版商无一例外地声称禁止他人翻版的主要理由是“恐书市嗜利之徒，辄将上件书版翻开，改换名目，翻开搀夺”或“节略翻刻，织毫争差，致误学者”的主要原因。他们的真实用意，即保护出版商的版权利益--被叶德辉讥为“不过意图垄断渔利，假官牒文字以遂其罔利之私”(注：参见叶德辉：《书林清话》卷二《翻板有例禁始于宋人》，辽宁教育出版社1998年版。)不得不掩藏在这种“正大光明”的口号之后。
   
    由此观之，宋代版权从出版商的利益主张过渡到寻求权力机构保护与促使版权制度成形的进程中，基本上处于王朝对自身政治利益过分关注(如控制载有不利于专制统治的思想言论的书籍，或制止危害科举考试用书的出版)的支配之下。为此，出版商采取这种“曲线救国”方式，将私人版权利益涂抹上与王朝利益一致的色彩，从而使得版权保护的真实理由(如对版权的垄断)不得不退居二线，甚至在提交官府保护时显得可有可无。
   
    因此，宋代的版权形态仅仅表现为某些营利出版商的版权利益主张与个别地方官府偶尔、零散的行政庇护的结合。
   
    三　郑、安之争与视野差异
   
    以上是本文对宋代版权形态的一个分析。但是，这个问题在中美两位学者--郑成思与安守廉之间发生了激烈争论。
   
    安守廉认为，20世纪以前中国所有现存的表明国家努力提供对知识产权保护的事例都完全是为了维护皇权，把出版前审查和上述对翻刻的其他限制，以及针对异端材料的厉禁视为更大的控制观念传播的网络的一个部分，而不是要建立知识产权制度才更为真切。安守廉批评包括郑成思等在内的中国与外国知识产权法学者的典型做法是把帝国控制观念传播的努力当做版权来看待，他们的研究到此为止。(注：参见安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法文化透视》，梁治平译，载梁治平(编)：《法律的文化解释》，北京三联书店1998年版，第336-338页及注(38)。)郑成思以宋代出版商向官府提交版权保护的努力等事实驳斥安守廉将古代中国有关书籍方面的法令限于“帝国控制观念传播的努力”。他认为安守廉一开始就把“帝国控制观念传播的努力”这一结论当做出发点，故在论述中尽量避开了达不到已定终点的那些史料。(注：参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第23-24页。)他提出五代后唐田敏等人在国子监校正《九经》。“校正”的目的是防止遗漏及错误，印、售的目的是扩大传播面和收取成本费，乃至取得一定利润。这使版权保护在当时已成为客观上的需要了。据宋代罗璧所着《识遗》记载，在北宋神宗继位(公元1068年)之前，朝廷确曾下令要求刻印《九经》监本的人必须先请求国子监批准。这实质上是保护国子监对《九经》监本的印刷出版的一种专有权。它比欧洲的这类出版特权早出现近五百年。(注：参见郑成思：《中外印刷出版与版权概念的沿革》，载中国版权研究会(编)：《版权研究》，商务印书馆1995年4月第1版，第111页。另参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第17页。)
   
    然而，宋出版商刻印《九经》需向国子监申请，但并不缴纳类似于版权转让的费用。五代及宋朝官府“校正”典籍的目的在于使正统思想正确传播。官府的行为既与营利无关，也与版权(或向出版商提供禁止他人翻印的特权)没有联系。英国中世纪则是直接把出版特权赐予出版商，出版商由此获得了出版某些书籍的独占权利，并在国家法律与诉讼制度的支持下拥有排斥其他人出版该书的权利。这种出版特权(即出版独占权)对于出版商而言明显具有获取经济利益的意味。宋代的出版管理作为行政监控的政治手段，并未如西方近代那样将国家的出版管制与出版商的出版特权结合起来。因此，从国家层面而言，宋代出版管制法令确实反映了国家“控制思想传播的努力”。从实践上看，宋代出版商只要其未曾违反国家的政治利益(如出版“反动言论”的书籍，或所出版的科举应试书籍中出现错字影响士子升迁等)，其盗版行为并不会受到国家惩处。
   
    郑成思认为如果君主对国家所有的(或国家直接控制的)印刷、出版部门给予特别保护，广而及于君主或地方政权发布禁令，为私人刻印的书籍提供特别保护，那就与今天“版权”的概念更接近了。在宋代毕ｓｈēｎｇ@②发明活字印刷术的一百年之后，这样的禁例出现了。晚清叶德辉的《书林清话》载有两份宋代保护版权的官府榜文和一份宋代国子监的“禁止翻版公据”。这些禁例都包含禁止非原印刷出版者(或编辑者)的其他人“嗜利翻版”的内容，可以说已经看到保护版权中“经济权利”的因素。违反禁令将受到制裁。(注：参见郑成思：《中外印刷出版与版权概念的沿革》，载中国版权研究会(编)：《版权研究》，商务印书馆1995年版，第111-112页。另参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第17-18页。)但是，如前所述，中国历代涉及书籍出版的正式法令中并不存在君主对国家所有的印刷、出版部门给予特别保护，广而及于君主或地方政府发布禁令，为私人刻印的书籍提供特别保护的意图。同时，《书林清话》中有关版权的记载主要来自于某些民间出版商零散地请求官府禁止他人翻版的尝试，至于官府当时是否采取实际行动保护出版商的版权利益，如同叶德辉的评述，是令人值得怀疑的。
   
    郑成思还认为《丛桂毛诗集解》的刻印者把其叔父投入了大量精力创作当做要禁止翻版之权的主要理由。这说明：在该禁例中，受保护主体已延及了作者(及其继承人)。人们之所以公认英国的《安娜法令》是世界上第一部成文版权法，主要也正因为该法把保护印刷出版商扩展到了保护作者。(注：参见郑成思：《中外印刷出版与版权概念的沿革》，载中国版权研究会(编)：《版权研究》，商务印书馆1995年版，第112页。另参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第18-19页。)出版商(包括作者)因耗费人力物力而要求禁止他人翻版，以图收回成本以致营利，是促使宋代出版商提出版权主张的原因之一。但是，宋代出版商们并没有将此作为禁止他人翻版的最主要理由，而是几乎无一例将他人嗜利翻版、致误学者作为其向官府提出版权保护的重要根据。无独有偶，《书林清话》卷二《翻板有例禁始于宋人》亦记载元代刊刻的黄公绍《古今韵会举要》也将“窃恐嗜利之徒，改换名目，节略翻刻，织毫争差，致误学者”作为向官府请求保护版权的主要原因。在宋代不具备任何直接为出版商提供版权保护的法律制度与诉讼途径的情况下，宋代出版商不得不将“盗版行为导致文字错讹--致误学者”作为寻求官府确认自己对着作印行的垄断，事实上他人盗版行为是否导致诸如误导学者等违反“公共利益”的后果并不是出版商考虑的范围。
   
    郑成思提出15世纪末威尼斯城授予印刷商在威尼斯印刷出版的专有权，有效期5年。在此之后，西方其他一些国家都曾为印刷商颁发过禁止他人随便翻印有关书籍的特许令。这些，与我国五代及北宋(神宗之前)禁止随便翻印《九经》监本等古书的禁令是十分相似的。(注：参见郑成思：《中外印刷出版与版权概念的沿革》，载中国版权研究会(编)：《版权研究》，商务印书馆1995年版，第115页。)然而，西方授予的出版特权一般有较严格的期限，这与现代版权法中的时效限制存在共同的基础，为出版特权向现代版权的演化提供基础。而在五代、北宋及后世皆未曾有过类似的时效限制。其次，西方中世纪晚期的出版特权以禁止他人翻印特权者独占的书籍，具有营利性质(不排除国家据此进行出版审查以控制思想自由传布)，这有助于其转化为后来版权法中的财产权利，北宋的出版管制法令的核心是禁止他人随意翻刻涉及王朝利益的书籍(如防泄露国家机密或致误学者)，官府的这一政治目的与保护出版商的版权利益(如授予出版商出版特权)并未结合起来。再次，西方授予出版商的是具有排他性、独占性的出版特权，宋代的出版商刻印《九经》等书籍时只要得到官方批准及达到官府要求(如没有错字)，都可以翻印，不存在任何在国家权力支持下以独占性为特征的出版特权，这与现代版权法及整个知识产权法存在很大差异。在国家政治利益的强势支配下，这种中国传统与现代制度的差距导致宋代来自于民间的版权观念与利益主张无法向版权法转化，私人的版权主张不得不听令于国家的政治利益。早在宋代出现的版权雏形也就只能停留在一些出版商或作者的观念与利益主张中(偶尔结合了个别地方官府的行政庇护)，这种低层次的版权形态一直到清末制定《大清着作权律》为止。
   
    与郑成思的致思路径相异，安守廉认为宋代及整个古代国家颁布的一系列出版管制法令，仅反映了“帝国控制观念传播的努力”。同时，安守廉将中国未能如西方那样自行发展出一套版权法/知识产权体系提出如下假说，即：中国古人尊崇过去，并通过联系过去来确立一切着作不过是来自于对过去的模仿。因此，个人在道德上就不应当将之持为己有或独占。同时，历代“帝国控制观念传播的努力”决定中国无法产生版权制度。这一结论，如同其他一些曾初步探讨过同一问题的学者一样，将复杂的问题处理得有些简单。(注：对于中国古代为何无法选择/创制版权制度这一问题目前尚未得到深入研究。如，郑成思承认中国古代不存在通行全国的“版权制度”，而只有过一定的版权保护。对此，他只是将中国古代的版权保护乃至知识产权制度未曾发展同商品经济的不发展联系起来。但是他并未能提供更为严密的论证。参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第21-22页。)
   
    事实上，在中世纪以至近代西欧，罗马教会和世俗政权共同致力于“控制观念传播的努力”，这种针对出版业的严密控制程度绝不亚于古代中国。相比之下，中国唐宋元明等王朝对图书出版的控制并不更严格。唐宋时期皇室除对钦定作品进行出版控制外，对无碍皇室统治的作品一般既不授专有出版权也不进行控制。颁布正朔是皇帝的特权，因而唐代才禁止民间印刷日历：冯宿到四川上任时，发现民间印有许多历书，为维护中央权威，上奉：“准敕，禁断印历日版。剑南、两川及淮南道皆以版印历日鬻于市。每岁司天台未奏颁下新历，其印历已满天下，有乖敬授之道。”(注：转引自陈传夫：《着作权概论》，武汉大学出版社1993年版，第33页。)但是，尽管宋代民间印书十分普遍，国家也只限于对经学、天文日历等类涉及政治利益的图书进行出版控制。除了王朝的钦定作品、天文日历、直接涉及国家机密与专制统治的书籍以外，宋代对其他书籍大都不给予严格的出版管制。即使清代由于异族入土中原，文网甚密，但也主要管制直接涉及国家政治统治的书籍(如具有反清复明嫌疑、违制类着作)。
   
    与之相比，欧洲世俗政权与罗马教廷对出版的联合管制更充分地体现“控制思想传播的努力”。比如，罗马教会和各国君主们把印刷出版业的发展同文艺复兴运动和宗教改革一起视为洪水猛兽，加强了许多控制措施。1542年教廷恢复异端裁判所，第二年规定所有图书须有主教授予的“准印许可”，未经教会同意，任何书稿均不得印刷。首先遇到宗法庭迫害的印刷商是德国新教徒印刷商，不少人因出版新教书籍而被囚禁甚至判处火刑。法兰克福书市1579年被置于德皇的检查委员会监督下，使这个欧洲图书贸易中心名存实亡；在英国，亨利八世于1529年发布“反异端令”，未经许可的布道和异端书籍不得出版；1586年星法院规定除牛津和剑桥两家大学外全国只允许伦敦有印刷所，以便于监督；法国两个出版中心之一的里昂，其出版业在严厉限制下被扼杀，1600年后出版业基本上集中于巴黎一城，到17世纪末，巴黎也仅剩36家出版所。(注：参见沈固朝：《欧洲书报检查制度的兴衰》，南京大学出版社1999年版，第18页。)
   
    但是，在很大程度上恰恰是因为“控制思想传播的努力”，英国产生了稳定的出版特权，为后来世界上第一部版权法--《安娜法令》奠定了基础。
   
    在1542年，英国书商公会曾作为一个特殊的行业组织申请成为独立的公司，但未获准许。玛丽女王继承王位后，为新教叛乱和反对她同西班牙腓力二世结婚的“诽谤”伤透脑筋，伦敦书商们趁机再次申请王家特许状。玛丽看到这是控制出版的有力工具，遂于1557年颁发王家特许状，并规定所有书籍的出版都必须在书商公会注册。从此，国王有了管制“诽谤”、“恶意攻击”和异端言论的御用工具，出版商们取得了出版独占专利，并把管制非法出版物作为对国王恩惠的回报。(注：沈固朝：《欧洲书报检查制度的兴衰》，南京大学出版社1999年版，第63页。)书商公会藉此阻止侵犯版权的现象，保护他们的经济利益。国王借用书商公会控制出版物的组织力量，而书商公会则仰仗国王的政治权力，特许状成为他们之间的一种合同或契约。(注：沈固朝：《欧洲书报检查制度的兴衰》，南京大学出版社1999年版，第66页。)因此，英国王室“控制思想传播的努力”促成了一种外在客观的、稳定的权利(即出版专有权)。随着清教思想在部分印刷商中的影响日增，以及通俗文学的兴起所带来的巨大的市场利益，导致了反对控制出版业的事件频频发生。普通出版商的反抗主要是为了争取经济利益，清教徒向检查制度的挑战则表明了他们要获得政治和宗教自由的愿望。而清教派议员温特沃思(PeterWentworth)1576年发表的着名学说《论言论自由》，成为64年后弥尔顿发表《论出版自由》的先声。后者成为推翻检查制度的武器和新闻自由理论的奠基石。这些夹杂着为出版特权平等化而斗争的浪潮成为《安娜法令》出台的前提。
   
    因此，安守廉将中国无法产生版权制度归因于“帝国控制思想传播的努力”，其解释力度是令人怀疑的。
   
    在有关宋代版权问题的研究中，郑成思主要是从民间的角度，其选用的史料主要来自于营利出版商的相关记载(而不是同时充分关注反映国家利益的出版管制法令)，作为其提出“宋代版权制度”的基础。这些史料体现了宋代营利出版商的利益主张、版权观念及对版权保护的要求。但是，我们在这些出版商的利益要求之外，基本上看不到官府保护私人版权的普遍的、实质性努力的记述。安守廉则主要从王朝的主导思想、意识形态及成文法律制度的层面，将关注点落在官府出版管制的努力上。二者争论背后的学术逻辑反映的是其研究视野的差异。他们分别从私人行为层面、国家行为角度为即定的研究结论采纳不同的历史资料。如果仅从他们各自的视角看去，他们所要回答的问题、试图得出的结论似乎没有什么实质性的错误。但这却类似于“小马过河”式的提问与解答。郑成思与安守廉的争论实际上是建立在不同的研究(衡量)标准之上，他们的结论在各自范围内符合自己的标准(也许不完全是)。但这却远不能代表宋代版权问题的全貌及对宋代版权史的整体理解。
   
    四　结论
   
    英国中世纪后期，多元权力(英国中世纪后期存在王室、宗教团体、议会、大贵族、商人团体等多元权力)为赢得对社会的控制而展开相互竞争。王室通过授予书商公会出版专有权以换得他们对书籍实施审查作为对价，从而催生了制度化的出版特权，并在近代多种力量的影响下将特权平等化为现代版权。与此不同，在宋代集权/极权政治体制之外不存在与之相互竞争的多元权力，这个集权/极权政治实现社会控制的努力是不断将一切权力集中，通过无限扩大国家的力量(而不是放权让利)以加强对社会的控制程度。在这种权力运作逻辑下，官府无须如英国王室那样假手于营利出版商，而是直接制定出版管制法令、实施出版管制，查禁不利于王朝统治的书籍。
   
    因此，这种出版管制行为也就毋庸与营利出版商试图独占版权的要求结合起来。宋代出版管制法令体现了王朝的关注点在于维护政治秩序，视其自身利益重心的变化而因时制宜，或轻或重，或有或无。当且仅当营利出版商将自己的出版物与王朝的政治利益联系起来，才偶有可能获得王朝的注意。这种状况对宋代及整个中国古代的版权发展产生了负面影响：如果出版商出版的书籍无关王朝的政治利益，比如出版商相继翻印其他人整理创作的日常书籍，如通俗文学读物、儿童启蒙书籍、日用万宝全书、医用书籍等，而与涉及国家为维护王权而出版专有的书籍，如日历、律例及科举用书等无关，则失去向官府寻求保护的正当性依据。这些占社会出版物总量最大比例的书籍，其主要读者并非是与科举命运相联系的“学士大夫”等知识精英，同时其内容也不涉及国家机密或破坏王朝的权威，其他出版商随意盗版此类书籍甚至出现文字错讹也从不会影响士人科举与仕途或王朝正统思想的传播。那么，这些远离政治利益而又数量庞大的书籍就很难甚至不可能向官府及公众提出版权主张，或者直接寻求权力机关的保护。事实上，在目前所见宋代及后世的牌记或印记中标明有“翻刻千里必究”之类用语的书籍也大多都是以学士大夫为读者，(注：比如明万历二十九年(1601年)刻本《唐诗类苑》牌记云：“陈衙藏板，翻刻必究。”明万历四十九年(1616年)刻本《月露音》牌记及印记云：“静常斋藏板，不许翻刻。杭城王乐桥三官巷口李衙刊发，每部纹银八钱。如有翻刻，千里究治。”明泰昌元年(1620年)刻本《皇明文隽》印记：“陈衙发锓《皇明文隽》，自洪永以迄隆万诸名公作家无不博搜精选，跨轶汉唐宋，尽堪举业嚆矢。敢有翻刻必究。”明天启间苏州大来堂刻本《骈枝别集》印记：“凡吾绅士之家，或才堪着述，或力足缮梓，雅能创起，绝不翻袭。倘有好徒，假冒煽惑，重究不贷。”明末云间平露堂刻本《皇明经世文编》印记云：“本衙藏板，翻刻千里必究。”参见周林、李明山(主编)：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第13-14页。)拥有更广大读者的各类通俗读物则很少出现刻有此类宣示性用语。同时，这些带有威胁性的牌记或印记仅仅属于民间出版商有限的努力，基本上没有得到国家法律制度与司法途径上普遍性的支持。因此，宋代营利出版商们寻求版权利益的保护不得不完全仰赖于强大的王朝对自身利益的关注，其有关严禁他人嗜利翻版的告示在很大程度上只是一种宣示性的文字，在整个社会大量出现的盗版现象中显得力不从心。
   
    宋代版权发展史经历着一条试图由下自上进行制度选择的进路。但是，这一制度选择遇到了重重障碍。有关宋代的版权问题反映了营利出版商在其经济活动与寻求权力机构保护的过程中想方设法地求助可资利用的一切资源。他们在要求禁止他人翻版时提出的各项理由在很大程度上是在国家版权法律制度欠缺之下的特殊回应方式。但是这种回应使得版权保护陷入了万劫不复的状态：当宋代出版商试图为版权寻求法律的生命时，版权获得了死亡。
   
（本文初稿承蒙云南省高级人民法院法官杜瑞芳博士、清华大学周静芳硕士提出富有建设性的修订意见，同时，承蒙台湾中央研究院历史语言研究所邱澎生副研究员寄赠相关资料，特致谢意。）

原文载于《环球法律评论》2005年第1期

作者简介：邓建鹏，中央民族大学法学院讲师，法学博士。