私法_剑桥中国秦汉史

私法

　　如果我们在公法方面知道得很少，如果我们不得不满足于以上所说的大概情况，那么我们对私法的知识就甚至更不能令人满意了。我们掌握的材料之所以贫乏，不仅是由于史书上的记载稀少，而且主要是由于私法主要属于地方的风俗习惯的范畴，只是在触犯私法到了需要惩办时才见之于文字。由于中、日两国学者的努力，我们掌握了一些诸如有关婚姻、继承、买卖契约和因负债而沦为奴隶的零散材料。［1］

　　早期的礼书描绘了一幅氏族组织，嫡长支（大宗）中的长辈握有相当大的权力。这个制度在帝国时代继续盛行，但它必须和法家的秦政府所遗留下来的法规作斗争，汉初的统治者继承了秦国的法规而未加变革。结果，例如已结婚的成年男子必须从父亲的家庭中分出而单独立户，这是和世代同堂的儒家理想不相容的。

　　婚姻实行一夫一妻制，因为男子只能有一个正式妻子；不过在理论上他可有数目不限的妾。奴隶之间的婚姻得到法律的承认，虽然我们不知道奴隶怎样得到（或被赐给）配偶的。［2］婚姻有彩礼，如嫁妆，但我们不知道在早期的离婚案例中怎样处理这些彩礼。我们偶尔知道，一个被判刑的妻子的嫁妆转给了她的丈夫。［3］

　　瞿同祖指出，中国法律的儒家化是一个缓慢的过程，儒家的社会观和法律的混合只是到了公元653年的唐代法典才完成。［4］例如，儒家的伦理要求儿子要为父母服三年丧，但实际上在整个汉代时期，政府官吏获准的这种丧假只有36天。

　　对于婚姻，儒家的原则不但坚持严格的族外婚，因此禁止娶同姓的妻妾，并且排除大量有血缘关系的亲戚作为可能的配偶。但在汉代，这些原则远远没有被严格遵守，至少在社会的高阶层（只有这个阶层我们知道得多些）中是这样。［5］在后世，只有丈夫能提出离婚，但在汉代，已经证实有几件妇女提出离婚的事例。

　　至于汉代的侯（或贵族），只有嫡子才能继承他的爵位和财产；如没有嫡子，即使有庶子，这个侯爵也被认为“死而无后”，他的封地就被国家收回。［6］至于其它的社会阶层，我们看不到嫡子庶子之间有什么区别，他们似乎具有同等的继承权。关于处理财产的遗嘱的情况也似乎不清楚。

　　人们积极从事商业，从文书中可以显然看出，占主导地位的哲学反对经商。因此《史记》和《汉书》列举了可以致富的多种行业。商人的足迹遍及全国，甚至和边境外的居民在官方市场上进行交易，但我们不知道海外贸易的情况，也根本不知道有没有海商法。［7］仅有的可靠证据是考古发现的一些买卖土地和衣服的契约，后一种契约涉及很贵重的长袍，是西北边境戍军之间的交易。［8］契约上要写明转让货物的名称、价钱、买卖双方的姓名、转让日期、证人的签字等。

　　买卖土地要注明土地的四至。还常提到酒价，用来确定这宗交易。地契大多附有条款，说明地上的种植物和可能发现的财物都归买主所有。同时买主也解除了原有者的赎回权；这一特点显然是中国人对于“卖”的特殊概念。［9］它表明土地的所有权总是相对的，从来不是一个绝对的权；结果，土地权依然在国家手里，国家可以随时提出它对土地的权力。在这种条件下，土地税可看作是为使用和收益而支付的地租。［10］

　　卖长袍的契约，实际上可看作是典当，卖主有赎回权。当以人作抵押物时，典的正式用语“质”则被另一个用语“赘”所代替。有这样一些事例。有的人为了还债或借款，把自己或自己的孩子作为典当物；这种事很容易导致长期的奴役。［11］

　　至于买卖奴隶，我们只有一种文字游戏式的契约，但它包含了与其它契约相同的基本内容：完整的日期、买卖双方的姓名、卖的东西（在这个契约里是一个奴隶的名字）和价钱。［12］古》，1965.10，第529—530页；蒋华：《扬州甘泉山出土东汉刘文台买地砖券》，载《文物》，1980.6，第57—58页；吴天颖：《汉代买地券考》，载《考古学报》，1982.1，第15—34页。

　　［1］例如，见杨树达：《汉代婚丧礼俗考》（上海，1933）；刘增贵：《汉代婚姻制度》（台北，1980）；牧野巽：《西汉封建相续法》，载《东方学报》（东京），3（1934），第255—329页；仁井田陞：《中国法制史研究：土地法、贸易法》（东京，1960），第400页以下。

　　［2］见韦慕庭：《西汉的奴隶制》，第158页以下。

　　［3］《睡虎地》，第224页（何四维：《秦法律残简》，D150）。

　　［4］见瞿同祖：《传统中国的法律和社会》，第267页以下；卜德、莫理斯：《中华帝国的法律：清代的190个案例示范》（坎布里奇，麻省，1967），第1部分第4章；何四维：《汉法律残简》，第297页。

　　［5］见杨树达：《汉代婚丧礼俗考》，第42—43页。

　　［6］关于诸侯的继承特点，见牧野巽：《西汉封建相续法》，鲁惟一：《汉代贵族爵位的等级》，第109、143、151页。

　　［7］关于不同类型贸易的比较价值，见《史记》卷一二九，第3253页以下（斯旺：《古代中国的粮食和货币》，第420页以下）；《汉书》卷九一，第3686页以下（斯旺：《古代中国的粮食和货币》，第431页以下）。关于边境的贸易经营，见余英时：《汉代的贸易和扩张：华夷经济关系结构研究》，第92页以下。

　　［8］卖地（作坟地用）契约起初写在木或竹简上，再刻在铅块或砖上，放在墓室；卖衣服契约是写在木简上的原始文书。关于这类契约，见何四维：《汉代的契约》（这里也讨论了常发生的伪造事）；鲁惟一：《汉代的行政记录》第1卷，第116页，有关于卖衣服事。又见河北省文化局文物工作队：《望都二号汉墓》（北京，1959），第13页和图版16，上面有具有契约成分的文字，用来驱逐墓中邪祟。进一步研究可看程欣人：《武汉出土的两块东吴铅券释文》，载《考古》，1965.10，第529—530页；蒋华：《扬州甘泉山出土东汉刘文台买地砖券》，载《文物》，1980.6，第57—58页；吴天颖：《汉代买地券考》，载《考古学报》，1982.1，第15—34页。

　　［9］见何四维：《汉代的契约》，第18—27页。

　　［10］见平中苓次：《中国古代的田制和税法》（京都，1967），第104页；贺昌群：《汉唐间封建土地所有制形成研究》（上海，1964），第48、53页；何四维：《反映在云梦文书中的秦国家经济影响》，收于《中国国家权力的范围》一书中，施拉姆编（伦敦、香港，1985）。

　　［11］见仁井田陞：《中国法制史研究：土地法、贸易法》，第477—489页。

　　［12］见韦慕庭：《西汉的奴隶制》，第382—392页；宇都宫：《汉代社会经济史研究》，第256—374页。